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《商标法》第三十一条对“在先使用并具有一定影响商标”的保护 　　　　　　  ——第1799405号“金鼎轩”商标争议案评析 臧宝清 我国《商标法》对商标权取得实行“注册原则”，但这不意味着未注册商标不受保护。现行《商标法》第三十一条对已经使用并具有了一定影响的未注册商标予以保护，制止他人以不正当手段抢注，即是注册原则的例外。“金鼎轩”商标争议案是适用《商标法》第三十一条，制止抢注他人未注册商标的典型案例之一，现结合具体案情对本条的适用要件加以分析。  基本案情   申请人：北京金鼎轩酒楼有限责任公司 被申请人：北京金鼎轩科贸有限公司 争议商标：第1799405号“金鼎轩”商标 （一）当事人主张 申请人的主要理由：1、“金鼎轩”是申请人在独特的品牌创意基础上设计出的文字组合，是在北京地区知名的企业名称，同时也是北京地区知名的餐饮服务品牌。申请人成立于1996年11月，成立至今一直主要经营餐饮服务，前身是成立于1993年8月的北京金鼎酒楼。“金鼎轩”是申请人于1996年改制成立后一直一直使用和宣传的餐厅商号及服务商标，广为媒体报道，被誉为京城餐饮的代表性品牌。申请人为“金鼎轩”品牌的广告宣传投入了大量的资金，“金鼎轩”商标多年前就已广为公众、特别是北京及周边地区公众熟知。2、被申请人违反诚实信用原则，损害了申请人在先的企业名称权，同时构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。申请人在北京地区有良好的商业声誉，被申请人地处北京，对申请人“金鼎轩”字号和商标的知名度不可能不知晓，在这种情况下，被申请人将申请人具有较强独创性和显著性的字号和未注册商标“金鼎轩”注册为服务商标，其主观恶意是明显的，违背了诚实信用的基本原则和公认的商业道德。3、被申请人以其企业商号是“金鼎轩”来主张对“金鼎轩”商标的当然权利，是不合理的。在申请人“金鼎轩”商号在先使用并已成名时，被申请人还没有成立；被申请人1998年成立时经营范围并不包括餐饮，直到2003年12月5日在第三次变更经营时才增加了这一事项；被申请人自己承认其只是“准备涉足”而并未实际经营餐饮项目。4、被申请人利用争议商标面向公众招商，其中存在的诸多问题可以证明其从申请注册至今一直存在恶意，并且被申请人的招商行为正在餐饮行业内制造市场混淆，后果将是十分严重的。 被申请人的主要答辩理由：1、申请人称“金鼎轩”三字组合具有较强独创性、其在北京地区拥有很高知名度的理由不能成立。根据商标局的数据查询，以“金鼎”两字作为商标的多达218件；申请人的“金鼎轩”商标只是纯印刷体文字组合和鼎状图形为主，不具备商标设计的显著性和独创性，争议商标与其有明显的差异。餐饮企业做广告是必要的，申请人罗列的报道不能证明其有知名度。2、被申请人未侵犯申请人在先的企业名称权和以不正当手段抢先注册其已经使用并有一定影响的商标的理由不能成立。企业名称不等于商标名称，申请人将两个权益和属性不同的法规保障体系混为一谈，是站不住脚的。被申请人以“金鼎轩”为字号，将其注册为商标是正常的商业行为，在申请注册“金鼎轩”之前，并不知道有申请人的存在，更不知晓其为餐厅。3、被申请人进行广告招商是自己的权利，没有伤害第三方，更没有损害申请人的权益。 （二）商评委审理与裁定 商标评审委员会审理后查明：1、双方当事人的企业登记情况。申请人成立于1996年11月21日，1999年9月22日，其登记住所由北京市丰台区方庄芳星园一区1号变更为北京市东城区东直门大街35-39号。被申请人成立于1998年10月8日，当时的经营范围包括“销售电子计算机及软件”等。2003年12月5日申请经营范围增加“餐饮”项目，该项目属于必须取得专项审批后方可经营的项目。至审理本案时，被申请人未提供其新增“餐饮”项目已取得审批的证据。争议商标注册事项中被申请人地址为北京市黄寺大街28号。2、关于申请人“金鼎轩”字号及服务商标的知名度情况。申请人的证据可以证明，“金鼎轩”作为申请人连锁经营的酒楼字号及其提供的餐饮服务上的商标，在北京地区的相关公众中知悉程度较高，并且其建立起知名度的时间在1999年以前。3、关于被申请人“金鼎轩”字号及商标的使用情况。被申请人提供的证据不能证明被申请人经营范围已包括餐饮，不能证明被申请人以“金鼎轩”为字号或商标，在其经营范围内广泛使用并已具有一定的知名度。 商评委经审理认为，申请人的证据可以证明，“金鼎轩”作为申请人连锁经营的酒楼字号及其提供的餐饮服务上的商标，通过使用和宣传报道，在1999年以前，在北京地区的相关公众中就已建立起较高的知名度，享有良好的商业信誉，构成商标法第三十一条所指的“已经使用并有一定影响的商标”。被申请人的经营地与申请人相距很近，其反复强调自己“很早就准备涉足餐饮业”，因此属于餐饮行业中的可能经营者，同时基于餐饮服务特有的连锁经营、地域性较强等特点，被申请人对于申请人“金鼎轩”字号及商标的知名度理应知晓。被申请人在明知或应知上述客观事实的情况下，将“金鼎轩”作为商标申请注册，并且在商标注册后，以争议商标面向社会公众招商，其实质是利用申请人的商誉，以收取加盟费和商标使用费的方式牟取利益。因此被申请人申请注册争议商标，其主观意图、市场行为及后果均具有不正当性，其行为构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。因此，商评委依据商标法第三十一条、四十一条第二款和四十三条的规定，裁定撤销“金鼎轩”商标。此案经北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院一、二审判决维持商评委裁定。 （争议商标） 评析  本案的焦点问题，是商标法三十一条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的构成要件及具体适用。 一、在先商标已经使用并有一定影响 （一）已经使用 “已经使用”是对未注册商标提供保护的一个最基本前提，通常也是较为容易证明的事实。所谓“已经”，是相对于争议（或被异议）商标的申请日期而言的。只有先于他人将已经使用的商标加以申请注册企图据为己有，才谈得上“抢先注册”。因此，与商标使用有关的事实和证据一般应该限定在商标申请注册日期以前的时间段内。本案中，申请人提交的大量在争议商标申请注册日期即2001年6月14日前的使用证据均可以证明“已经使用”这一事实。 根据商标法实施条例第三条的规定，“使用”包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标使用的事实，需要权利人提供相应的证据加以证明，根据商标使用的具体方式不同，证据一般可以包括但不限于合同、发票、提货单、银行进账单、进出口凭据、广播、电影、电视、报纸、期刊、网络、户外等媒体广告、媒体评论及其他宣传活动资料、参加展览会、博览会的相关资料、获奖情况的证据等。本案申请人提交的使用证据涵盖了企业登记文件、报纸、杂志广告、报道、税务局纳税证明、互联网网页等。对使用证据，应该审查其合法性、真实性、关联性并对其证明力进行分析判断，确定其证明的事实。 （二）有一定影响 “有一定影响”是对未注册商标依31条进行保护所要求达到的程度，是指商标在一定的地域范围内为一定范围内的相关公众所知晓。“相关公众知晓”、“一定影响”的判断本身带有一定的主观性，需要根据案件的实际情况，如商标使用时间长短、广告宣传的情况、影响所及范围等，在个案中具体衡量。从本规定旨在维护诚实信用的立法意图出发，同时考虑商标法不同条文之间的衔接和平衡关系，“一定影响”作为一个相对的概念，不宜作过高的要求。在本案中，申请人提供的各种形式的证据可以证明，在争议商标申请注册前，申请人已经餐饮服务上使用“金鼎轩”商标已达数年，并进行了广泛的宣传报道，在北京地区相关公众中已经建立了较高的知名度，达到了具有“一定影响”的程度。 另外，在本案中值得注意的是，餐饮行业中企业字号的使用方式具有一定的特殊性：企业惯常以字号为招牌来区别服务来源。国家工商局1991年的《企业名称登记管理规定》第二十条的规定即对这一惯例予以尊重：从事商业、公共饮食、服务等行业的企业名称牌匾可适当简化，但应当报登记主管机关备案。基于此，申请人对“金鼎轩”字号的使用实际起到了区别服务来源的作用，可以作为未注册商标予以保护。被申请人无视餐饮业的这种惯例，一直声称申请人的“金鼎轩”是作为字号使用的，不承认其为商标，根源在于其欲达到否认抢注他人商标事实的目的。 二、被申请人以不正当手段抢先注册 “不正当手段”，即恶意，是适用该法条时对抢注人主观心理状态的要求。作为一种主观心理状态的恶意，存在于当事人的内心中，除非当事人明确承认，一般是不为外人所知的。但恶意的目的又是通过具体的、外在的行为和事实表现出来的，而行为和事实是一种客观存在，是可以感知的。由客观的行为和事实推断主观的目的，符合一般的认知规律。因此，可以根据案件的基本事实和有关当事人的行为，对其主观心理状态进行考察。 恶意与善意相对而言，善意的含义是“不知情”，恶意是明知或者应知。在先使用商标的知名度、独创性、商标申请人与在先使用人所处地理位置远近、双方有无经贸往来或其他纠纷、商标注册人注册后的不正当行为等因素，均可以作为判断商标注册人是否明知或应知的参考因素。 本案中，申请人的“金鼎轩”商标在北京地区具有较高的知名度，被申请人与申请人相距很近，地理位置上的便利性大大增加了被申请人知悉申请人在先使用“金鼎轩”的可能性。被申请人声称其很早就准备涉足餐饮业，属于该行业“可能的经营者”，关注同行业经营者的程度较高。加之餐饮业本身具有消费对象广泛、消费者口口相传等特点，被申请人了解“金鼎轩”商标的途径较多。被申请人获准注册“金鼎轩”商标后，在没有取得餐饮行业经营资格的情况下，利用该商标进行招商。综合上述事实和行为，可以推定被申请人在明知或者应知“金鼎轩”商标为他人在先使用并有一定影响的商标，却抢先予以注册，意图利用他人商标已经建立起来的声誉谋取不正当利益，构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。 被申请人一再声称其利用“金鼎轩”商标招商属于正常的经营行为，这一理由如果孤立地看待似乎具有一定的道理，但考察本案的其他事实，联系被申请人行为的前后，其辩解的不合理也就很清楚地显现出来了。因此，只有综合考虑案件的全部事实，在行为人主观恶意问题上才能有客观准确的判断。 前述两个要件是以31条对未注册商标提供保护的必要条件，缺一不可。同时，这两个要件之间又具有内在的联系：商标正是因为具有了一定影响，从而具备了一定的商业价值，才成为他人不正当抢注的目标，“一定影响”可以成为判断恶意的一个事实；抢注人注册商标后，又往往进行一些不正当行为，意图发挥商标已经确立起来的“一定影响”。 作者单位：国家工商行政管理总局商标评审委员会

《商标法》第十三条第一款对“未注册的驰名商标”的保护 ——第1267138号“惠爾康”商标争议案评析 赵春雷 我国《商标法》对未在中国注册的驰名商标的保护体现在第十三条第一款。就本款的适用而言，既有驰名商标认定问题，也有本款构成要件的判定问题。“惠爾康”商标争议案是适用第十三条第一款保护驰名的未注册商标较为典型的一例，现结合此案具体案情对本款的立法目的、适用条件进行阐述。 基本案情 申请人：厦门惠尔康食品有限公司 被申请人：福州维他龙营养食品有限公司 争议商标：第1267138号“惠爾康”商标 （一）　 当事人主张 申请人的主要理由：一、申请人创建于1992年底，是一家在食品行业具有很高知名度的企业。二、申请人依照我国商标法第十三条规定，主张其在饮料、八宝粥食品上长期使用的“惠尔康”商标是中国驰名商标，并要求撤销争议商标。三、申请人在饮料、八宝粥以外的食品上已注册中文“惠尔康”商标，图形商标已在所有的食品上注册，“HUIERKANG及图”商标早在1993年就在第29类“乳酸菌饮品”、第30类“八宝粥”等商品上注册。四、被申请人申请注册争议商标，损害了申请人知名的商号权和产品包装上的“惠尔康”字形的外观设计专利权，违反了我国商标法第三十一条的规定。五、被申请人申请注册惠尔康商标的行为在主观上是明知、恶意的；其抢注惠尔康商标的过程，是有预谋、有步骤、连贯性的（从1995年2月16日抢注第29类上的第935448号和第30类上的第934358号“惠尔康及图”商标，到1997年6月10日以欺骗、不正当手段申请受让第30类“豆乳”商品上的第701244号“惠尔康”商标，再到抢注争议商标）；在方式上是抄袭、摹仿的；其目的不是为了使用，而是为了牟取非法暴利，这种行为已严重违反了诚实信用原则和商标法的有关规定。 被申请人答辩的主要理由：一、被申请人受让第701244号商标和申请注册第1267138号商标的做法符合商标法有关规定。二、申请人没有获得第32类02组“惠尔康”商标，抢注商标的恰恰是申请人本身。三、申请人在明知的情况下，违法侵权使用他人的注册商标，严重违反了商标法。四、我国商标法体现申请在先原则，1993年3月天津惠尔康科技公司就在第32类商品上申请注册了“惠尔康”组合商标，1994年获核准注册。而申请人在第32类商品上申请注册“惠尔康”商标的时间是1997年。五、申请人一直在违法侵权使用第32类02组“惠尔康”商标，不可能将不属于违法者的商标变为属于他的“驰名商标”。 （二）　 商评委审理与裁定 商评委经审理查明：1、争议商标为文字“惠爾康”，指定使用商品为第32类的汽水、果汁、豆奶、蔬菜汁（饮料）、果子粉、矿泉水（非医用）、水（饮料），申请注册时间为1997年8月20日。 申请人厦门惠尔康食品有限公司成立于1992年12月23日，“惠尔康”为申请人的字号，同时，“惠尔康”也是申请人在先使用在饮料等食品上的商标。 申请人提供了四组证据证明其惠尔康商标的高知名度：（一）相关公众对申请人的惠尔康商标知晓程度的证据：1、申请人生产的“惠尔康”产品获得的荣誉证书（福建知名品牌、福建省名牌产品等）。2、申请人的“惠尔康” 产品在全国性的行业排名情况。3、市场调查情况。4、申请人“惠尔康”产品包装被仿冒的情况。5、全国各地经销网络情况。（二）证明惠尔康商标使用持续时间的相关材料：1、从1993年起部分“惠尔康”产品的照片。2、从1992年到2002年卫生防疫部门对惠尔康饮料、八宝粥等产品所作的卫生结果报告单。3、从1993年到2001年申请人将标有惠尔康商标的产品包装向国家专利局申请外观专利情况。（三）证明惠尔康商标的宣传工作的持续时间、程度和地理范围的有关材料：1、从1995年到2001年累计投入1.18亿人民币广告费（审计报告）。2、部分广告发票复印件。3、户外广告和车身广告的图片、促销活动的现场图片、电视广告的画面、广告海报图片、广告促销品的图片。4、部分报纸报道复印件及公证书。5、部分广告宣传合同复印件。（四）惠尔康饮料及八宝粥从1995年至2001年的产量、销售量、销售收入、利税情况。根据《中华人民共和国商标法》第十四条之规定，我委经审理认定，经过长期、广泛的使用与宣传，申请人使用在饮料等商品上的“惠尔康”商标在相关公众中已具有很高的知名度，属于《中华人民共和国商标法》第十三条第一款规定所指的驰名商标。 2、本案争议商标的文字与申请人的字号、商标文字相同。争议商标的字体与申请人在先使用于饮料等商品上的“惠尔康”商标字体相近似。1994年4月30日，申请人的法定代表人叶美兰向中华人民共和国专利局申请了名称为“饮料包装罐”的外观设计专利，并于1995年取得外观设计专利权。争议商标使用的字体与叶美兰享有外观设计专利权的饮料包装罐上使用的字体相近似，特别是其中的“尔”字均使用了在现代社会生活中已不常用的繁体字。 3、被申请人与申请人同处于福建省，被申请人曾于1995年2月16日申请注册与申请人在先使用的商标文字、图形相同的第934358号“惠尔康及图”商标，商标局于1998年作出异议裁定认为，第934358号“惠尔康及图”商标“注册使用势必会引起消费者对商品产源的混淆，造成误认误购。”并裁定第934358号“惠尔康及图”商标不予核准注册。 其后，被申请人受让了第701244号“惠尔康HEK”商标。第701244号“惠尔康HEK”商标原注册人为“天津市惠尔康科技公司”，该公司于1993年3月25日向商标局提出“惠尔康HEK”商标注册申请，于1994年8月14日经商标局核准注册，指定使用商品为第32类的豆乳。申请人提交的证据表明，该商标原注册人“天津市惠尔康科技公司”在转让行为发生之前，已于1996年4月30日注销，被申请人受让注册第701244号“惠尔康HEK”商标的行为存在着明显的法律上的瑕疵。现在，第701244号“惠尔康HEK”商标已被商标局以连续三年停止使用为由撤销注册，在第32类豆乳商品上，被申请人对第701244号“惠尔康HEK”商标已不享有合法权利。 商评委经审理认为，被申请人明知“惠爾康”是申请人的字号、在先使用于饮料等商品并享有较高知名度的商标，却采用抄袭、复制等不正当手段在类似商品上进行注册，其主观上具有明显的进行不正当竞争、牟取非法利益的恶意，其行为既损害了申请人就其驰名商标、字号所享有的权利，也容易造成消费者对商品产源的混淆误认，构成了商标法第十三条第一款所指“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”的情形，也违反了商标法第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。依据《中华人民共和国商标法》第十三条第一款、第三十一条、第四十一条第二款、第四十三条之规定，裁定：申请人对被申请人注册的第1267138号“惠爾康”商标所提撤销理由成立，该商标注册予以撤销。   （争议商标） 评析   本案的焦点问题是，申请人的惠尔康商标是否已成为商标法第十三条第一款所指的驰名商标，被申请人申请注册争议商标的行为是否属于商标法第十三条第一款所指的情形，以及被申请人是否违反了商标法第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。 一、驰名商标的判定 驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标，它是商标所有人经过不断努力积累而成的商誉的体现。对商标所有人给予商标法第十三条第一款驰名商标保护的重要前提之一，就是判定其申请保护的商标是否具有一定的知名度，符合商标法的要求。 根据商标法第十四条的规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（1）相关公众对该商标的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间；（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）该商标作为驰名商标受保护的记录；（5）该商标驰名的其他因素。需要注意的是，由于申请驰名商标保护的个案往往具有其特殊的、个体性的情形，所以在有的案件中，认定驰名可能需要考虑商标法第十四条所列的全部因素；但在另外一些案件中，基于行业特征、相关公众范围等特点，对驰名的认定可能只与部分因素有关。因此，认定他人商标是否成为驰名商标，应当视个案情况综合考量商标法第十四条所列的因素，但不以必须满足全部因素为前提。 根据商标评审委员会2005年12月颁布的《商标审理标准》中《复制、摹仿或者翻译他人驰名商标审理标准》的内容，商标法第十四条所列因素可由下列证据材料予以证明：（1）该商标所使用的商品/服务的合同、发票、提货单、银行进账单、进出口凭据等；（2）该商标所使用的商品/服务的销售区域范围、销售网点分布及销售渠道、方式的相关资料；（3）涉及该商标的广播、电影、电视、报纸、期刊、网络、户外等媒体广告、媒体评论及其他宣传活动资料；（4）该商标所使用的商品/服务参加的展览会、博览会的相关资料；（5）该商标的最早使用时间和持续使用情况的相关资料；（6）该商标在中国、国外及有关地区的注册证明；（7）商标行政主管机关或者司法机关曾认定该商标为驰名商标并给予保护的相关文件，以及该商标被侵权或者假冒的情况；（8）具有合格资质的评估机构出具的该商标无形资产价值评估报告；（9）具有公信力的权威机构、行业协会公布或者出具的涉及该商标所使用的商品/服务的销售额、利税额、产值的统计及其排名、广告额统计等；（10）该商标获奖情况；（11）其他可以证明该商标知名度的资料。 本案中，申请人提供了大量证据，从相关公众对申请人的惠尔康商标知晓程度、惠尔康商标使用持续时间、惠尔康商标的宣传工作的持续时间、程度和地理范围、惠尔康饮料及八宝粥从1995年至2001年的产量、销售量、销售收入、利税情况等多角度证明其在中国相关公众中的高知名度，符合商标法第十四条的要求，属于商标法第十三条第一款所指的驰名商标。 二、对商标法第十三条第一款的理解及其适用条件 （一）本款是在相同或类似商品上对未注册驰名商标的保护 驰名商标是商标所有人经过辛勤努力所积累的知名度的表现，也是社会财富 的一部分。利用驰名商标知名度、搭便车牟利、进而造成市场混淆或者公众误认的不正当竞争行为，将可能致使驰名商标所有人的利益受到损害，也可能导致消费者权益受到损害，公平的市场竞争秩序受到影响。因此在《保护工业产权巴黎公约》和TRIPS协议中都有对驰名商标保护的规定。我国商标法的相应规定体现在商标法第十三条中。 商标法第十三条分为两款，第一款针对在相同或者类似商品上的未注册驰名商标，第二款针对在不相同或者不相类似商品上已注册的驰名商标。这与我国实行商标注册原则有关。注册原则和使用原则是世界上商标权产生的两大主要原则。使用原则最符合商标权产生的实际情况，但却有公示性不强、举证困难等问题。注册原则弥补了使用原则的不足，但却有可能隐藏商标权利产生的真实情况，并可能被恶意抢注者所利用。对未注册的驰名商标而言，若被恶意注册，危害性更大。因此，需要对严格的注册原则进行必要的修正。第十三条第一款就弥补了严格注册原则可能造成不公平后果的不足。但由于毕竟是未注册商标，对其权利范围保护过大，将会破坏注册原则的稳定性，也对其他市场主体不公平，所以商标法第十三条第一款将其限制在相同或者类似商品上。 （二）适用条件 《商标审理标准》中列明，适用商标法第十三条第一款须符合下列要件：（1）他人商标在系争商标申请日前已经驰名但尚未在中国注册；（2）系争商标构成对他人驰名商标的复制、摹仿和翻译；（3）系争商标所使用的商品/服务与他人驰名商标所使用的商品/服务相同或者类似；（4）系争商标的注册或者使用，容易导致混淆。 根据这些标准，如果系争商标在相同或者类似的商品或服务类别上，复制、摹仿或者翻译他人的未注册驰名商标，混淆、误导消费者，导致消费者对商品或服务来源产生误认，就可以适用商标法第十三条第一款。其中，对混淆、误导的判定不以实际发生混淆、误导为要件，只须判定有无混淆、误导的可能性即可。而对复制、摹仿、翻译他人未注册驰名商标的规制，则包含着根据民法诚实信用原则和商标法反不正当竞争精神对恶意注册行为的禁止。 本案中，被申请人注册争议商标的主观恶意明显：其与申请人同处福建省且都是从事食品生产的企业；在争议商标申请注册前其与申请人曾发生商标异议纠纷，应当知道该驰名商标；且争议商标的字体与申请人在先使用于饮料等商品上的“惠尔康”商标字体相近似，特别是其中的“尔”字均使用了在现代社会生活中已不常用的繁体字。被申请人明知“惠爾康”是申请人在先使用于饮料等商品并享有较高知名度的商标，却采用抄袭、复制的不正当手段在类似商品上进行注册，其行为容易造成消费者对商品产源的混淆误认，被申请人的行为已符合适用商标法第十三条第一款的条件。 三、对《商标法》第三十一条的理解及其适用条件 一般认为，商标法第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”中“在先权利”不是指商标权，因为有关在先商标权已在商标法其他条款中有所体现。这里指的是他人享有的合法有效的其他在先权利，主要指在系争商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利，包括商号权，著作权，外观设计专利权、姓名权，肖像权等。 对这些其他在先权利的保护主要是基于诚实信用原则和保护在先权利原则。根据诚实信用原则，商标申请人有避让义务，尊重他人的在先合法权利；根据保护在先权利原则，合法有效的在先权利是以法律之力确定和保护的利益，当在后申请的商标与这些权利发生冲突时，应保护在先权利人。 根据《商标审理标准》，侵犯他人商号权的适用要件有三点：（1）商号的登记、使用日应当早于系争商标注册申请日；（2）该商号在中国相关公众中具有一定的知名度；（3）系争商标的注册与使用容易导致相关公众产生混淆，致使在先商号权人的利益可能受到损害。 本案中，申请人厦门惠尔康食品有限公司成立于1992年12月23日，远早于争议商标的申请注册时间。惠尔康作为其商号获得了多种奖项与荣誉称号，在相关公众中具有较高的知名度，争议商标的注册容易导致相关公众对商品的来源即商品的生产者和提供者产生混淆，导致申请人的利益受到损害，因此符合《商标法》第三十一条的适用条件。

《商标法》第四十一条第一款“以其他不正当手段取得注册”的理解与适用 　　　　　　　　 ——第1127045号“Haupt”商标争议案评析 　　　　　　　　　　　  汪 泽 《商标法》第四十一条第一款“以其他不正当手段取得注册”能否用于保护私权及其适用条件，是长期困扰商标确权行政执法和相应司法审查的疑难问题之一。自2001年《商标法》实施后，国家工商总局商标评审委员会（以下称“商评委”）在多次专家论证会的基础上制定了相应的审理标准。本文在阐明本款立法渊源、目的和含义的基础上，结合具体案例对本款的适用条件进行了分析。 基本案情   申请人：金丰利超硬刃具（深圳）有限公司 被申请人：深圳市辉锐实业有限公司 争议商标：第1127045号“Haupt”商标 （一）当事人主张 申请人的主要理由：一、申请人于1991年3月注册成立，专业生产硬质合金圆锯片产品，在全国各大城市均有办事处，代理销售申请人生产的Haupt商标锯片。产品销售在国内市场中占有相当大的比例，受到广大消费者的好评。申请人自1991年成立以来一直使用了Haupt商标，被申请人的法人代表、总经理赵莉自1991年至1993年3月任申请人的报关员兼出纳员。赵莉明知申请人生产的Haupt商标的锯片，其于96年10月占股80%登记注册被申请人，并于同年11月即以申请人使用多年并信誉卓著的Haupt商标申请注册在与申请人相同的产品上。二、被申请人的行为属于以不正当手段取得注册的行为。被申请人的法人代表赵莉在完全了解这些事实的情况下，在离开申请人之后，抢先在与申请人相同产品上申请注册Haupt商标，意图利用申请在先原则掠夺申请人多年经营成果，也即掠夺申请人商标信誉价值。其行为在客观上对申请人造成严重损害。该行为违背我国民法通则的诚实信用原则。 被申请人答辩的主要理由：一、1991年3月，长春工业刀片总厂与香港金田木业机械有限公司合资成立了深圳金丰利公司。由于港方没有销售能力，资金不到位，深圳金丰利公司亏损几十万于95年初解体。申请人的产量、市场、信誉等之词实属无稽之谈。二、申请人提出被申请人的行为属于不正当手段取得注册行为实属诬陷。首先，申请人在被申请人提出注册前根本没有多少新锯片生产量，更谈不上产品信誉，当时申请人亦属刚起步阶段。其次，Haupt商标92年底才设计出来，申请人称91年成立以来一直使用Haupt商标纯属谎言。三、从历史客观事实讲，被申请人的代表是其原金丰利公司报关员兼出纳员，但这并不能依此推论该商标即为抢注，具体要看事实，该商标虽然使用在先，但数量有限，既不存在驰名又不存在知名，申请人没有一个解体前的见证人，对当时的历史一点也不知情，而答辩人的代表才是原金丰利公司成立伊始的见证人，对于公司设立初期——演变——解体及公司的生产运营情况是最有发言权的。 　  （二）商评委审理与裁定 商评委经审理查明，一、争议商标系由被申请人深圳市辉锐实业有限公司于1996年11月18日向商标局提出申请，于1997年11月14日获准注册，指定使用商品为第7类的锯片（机器零件）等，注册号为1127045。 二、被申请人的有关申请人成立时间、争议商标“Haupt”设计时间及使用情况等答辩意见表明，其一，被申请人的法定代表人赵莉曾经担任过申请人的工作人员，职务是报关员兼出纳员。其二，“Haupt”是申请人在先设计、使用的商标。其三、被申请人的法定代表人赵莉对于申请人的生产经营情况非常清楚，“是最有发言权的”，其对于“Haupt”商标的设计、使用情况是明知的。鉴于被申请人在答辩意见中客观上承认了对其不利的案件事实，我委予以确认。 商评委经审理认为，被申请人的法定代表人曾经是申请人的工作人员，在离开申请人后设立了生产同类产品——硬质合金圆锯片的被申请人，其在明知“Haupt”是申请人在先设计、使用的商标的情况下，却在锯片（机器零件）等商品上申请注册“Haupt”商标，被申请人的行为违反了诚实信用原则，属于以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为。依据《中华人民共和国商标法》第四十一条第一款、第四十三条之规定，我委裁定：申请人对被申请人注册的第1127045号“Haupt”商标所提争议理由成立，该商标注册予以撤销。   （争议商标） 评析  本案的焦点问题是：“Haupt”商标系申请人在先使用的商标，但不符合《商标法》第13条的未注册驰名商标和第31条具有一定影响商标的条件，被申请人明知申请人在先使用该商标而予以申请注册。对于此类申请注册行为，能否适用《商标法》第41条第一款“以其他不正当手段取得注册”的规定予以制止。 一、“以其他不正当手段取得注册”的理解 《商标法》第四十一条第一款源自1993年《商标法》第二十七条和《商标法实施细则》第二十五条。1993年商标法修改时，国务院《关于<中华人民共和国商标法修正案（草案）>的说明》明确指出，目前在注册商标管理工作中碰到的一个问题是，某些人弄虚作假骗取商标注册，还有的人以不正当手段将他人长期使用并具有一定信誉的商标抢先注册，谋取非法利益。现行《商标法》对这种欺骗性注册的问题缺乏相应的规定。针对这一情况，参照一些国家的做法，草案增加一款：“用欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册的，由商标局撤销该注册商标”，即1993年《商标法》第二十七条的规定。根据该条规定，“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”是撤销注册商标的事由之一。按照1993年《商标法实施细则》第二十五条规定，《商标法》第二十七条行为系指：（1）虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请书件及有关文件进行注册的；（2）违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的；（3）未经授权，代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的；（4）侵犯他人合法的在先权利进行注册的；（5）以其他不正当手段取得注册的。《商标法实施细则》在列举四种不正当注册行为之外，规定了第（5）项作为兜底性条款。其中，第（1）项是对“欺骗手段”的解释，目的在于维护正常的注册秩序；第（2）项至第（5）项是对“以其他不正当手段”的解释，主要目的在于保护私权。由此可见，1993年《商标法》第二十七条“以欺骗手段和其他不正当手段取得注册”规定的立法本意是既禁止欺骗商标注册机关的注册，也禁止侵害他人权益的不正当注册。2001年商标法修订时，将《商标法实施细则》第二十五条的第（2）项分解为现行《商标法》第十三条保护驰名商标和第三十一条保护在先使用并有一定影响的商标；将第（3）项修改为现行《商标法》第十五条禁止代理人或者代表人抢注商标所有人的商标；将第（4）项修改为现行《商标法》第三十一条禁止侵害他人合法在先权利；由于第（1）项是对“欺骗手段”的解释，没有单列。现行《商标法》第四十一条第一款虽然沿用了1993年《商标法》第二十七条的规定，但缺少了《商标法实施细则》第二十五条第（5）项的兜底性条款。而且，现行《商标法》第四十一条第一款将“以其他不正当手段取得注册”与违反《商标法》第十条、第十一条、第十二条、欺骗手段等绝对性理由并列，且以第二款和第三款规定了侵害特定权利人权益的相对性理由，从字面和逻辑关系上理解，本款中“以其他不正当手段取得注册”保护的是公共利益和注册秩序，不能用于保护相对人的权益。从字面和逻辑关系上理解，本条第一款中“以其他不正当手段取得注册”保护的是公共利益和注册秩序，不能用于保护相对人的权益。由此造成现行《商标法》难以制止其第十三条、第十五条、第三十一条规定以外的其他不正当注册行为。 鉴于此，商标评审委员会曾多次召开专家咨询会进行研究，研究后认为：从《商标法》的立法宗旨出发，考虑到前述该项法律条款的沿革。同时，鉴于实践中出现了难以适用现行《商标法》第十三条、第十五条、第三十一条予以制止的不正当注册行为，只能寻求适用第四十一条第一款的规定。如果一律不适用该条款，既不符合立法本意，也不利于制止恶意明显的不正当竞争行为。在适用法律时，应当优先适用《商标法》的其他条款，只有违反诚信原则、恶意证据充分而《商标法》的其他条款难以调整的不正当注册行为，才考虑适用该条款，而且应当谨慎使用，严格把握适用要件。商评委根据立法本意和评审实践，在《商标审理标准》中将本款“其他不正当注册行为”界定为“基于不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册的行为”，即“在《商标法》第十三条、第十五条、第三十一条等条款规定的情形之外，确有充分证据证明争议商标注册人明知或者应知为他人在先使用的商标而申请注册，其行为违反了诚实信用原则，损害了他人的合法权益，损害了公平竞争的市场秩序，争议商标应当不予核准注册或者予以撤销”。 就本案而言，申请人基于其在先使用“Haupt”商标提出争议，但所举证据不足以证明其“Haupt”商标构成《商标法》第十三条第一款规定的“未注册的驰名商标”，或者第三十一条规定的“在先使用并具有一定影响”的商标，显然无法适用上述条款。但是，申请人如能证明，被申请人申请注册争议商标“Haupt”违反了诚实信用原则，符合《商标法》第四十一条第一款的适用条件，则应当予以制止。   二、“以其他不正当手段取得注册”的适用条件 （一）申请人引证商标已经在中国在先使用 我国《商标法》以商标权注册取得和申请在先为原则，以使用在先为补充。根据《巴黎公约》有关知识产权地域性原则的规定，除驰名商标外，对注册商标的保护实行地域性原则。因此，对在先使用的未注册商标的保护也应当受到地域性原则的限制，否则会形成对未注册商标的保护程度高于注册商标的局面。《商标审理标准》将为“他人在先在中国使用”作为本款适用条件之一，符合《巴黎公约》和我国《商标法》的立法精神。所谓在先使用，是指在争议商标申请注册日之前，他人已经在中国使用其商标。与《商标法》第十三条第一款和第三十一条不同的是，本款对在先使用没有“驰名”或者“有一定影响”的要求，只要构成在先使用即可。 本案中，申请人的“Haupt”商标最迟于1992年就设计出来，并开始在我国投入商业使用。争议商标“Haupt”的注册申请日为1996年11月18日，明显晚于申请人商标的设计和使用时间。因此，申请人的使用构成在先使用。 （二）争议商标与申请人引证商标使用商品属于同一种或者类似商品 首先，根据《商标法》第五十一条规定，注册商标的专用权及于商品的范围以核定使用的商品为限，根据《商标法》第二十八条、第二十九条、第五十二条第（一）项的规定，注册商标、在先初步审定商标和申请商标的禁用权以同一种或者类似商品为限，对未注册在先使用商标的保护也应与注册商标、在先初步审定商标和申请商标保持一致。其次，《商标法》第十三条第一款对未注册驰名商标的保护、第十五条对被代理人或者被代表人商标的保护、第三十一条对在先使用并具有一定影响商标的保护，都以商品相同或者类似为条件，本款的适用范围原则上应该与上述条款保持一致。故《商标审理标准》规定，“对在先使用商标的保护范围原则上限于与该商标所使用商品或者服务相同或者类似的商品或者服务上”。本案中，申请人商标“Haupt”在先使用在锯片等商品上，争议商标“Haupt”核定使用商品也是锯片（机器零件）等，属于同一种或者类似商品。 然而在评审实践的有些案件中，依据《类似商品和服务区分表》关于类似商品的划分或者通常的类似商品判定标准，争议商标使用商品与他人在先使用商标所使用的商品未构成相同或者类似商品，但客观上具有密切的关联性，严格执行《商标审理标准》，往往会形成相同或者类似商品上的注册被撤销，其他关联商品上的注册被维持的局面。这对在先使用商标所有人有失公平，也不利于完全制止不正当注册行为。对于此类案件，可以综合考虑在先商标的独创性、争议商标与在先商标使用商品的关联程度，如果使用商品关联程度高，争议商标容易造成消费者混淆的，可以不局限于《类似商品和服务区分表》的划分，将双方商标使用商品判定类似商品。这样既可以有效制止不正当注册行为，也可以避免打破法条适用上的平衡。 （三）争议商标与申请人引证商标相同或者近似 《商标审理标准》将“不正当手段”定义为“确有充分证据证明系争商标注册人明知或者应知为他人在先使用的商标而申请注册”，将“在先使用”界定为“在系争商标申请注册日之前，他人已经在中国使用该商标”。仅从字面含义解释，这种规定要求系争商标是他人在先使用的商标，换言之，要求争议商标与申请人引证商标相同。但是，争议商标与申请人引证商标构成近似的，势必会妨碍申请人引证商标的注册和使用，也容易在市场上造成混淆，依法应予制止，评审实践在适用本款时也是如此掌握的。本案中，争议商标与申请人引证商标构成相同商标。 （四）被申请人明知或者应知申请人引证商标存在 本款中“不正当”，是指被申请人明知或者应知申请人引证的在先使用商标，出于不正当竞争的目的而申请注册相同或者近似商标。判定被申请人是否明知或者应知，可以综合考虑下列因素：（1）被申请人与申请人曾有贸易往来或者合作关系；（2）被申请人与申请人共处相同地域或者双方的商品或者服务有相同的销售渠道和范围；（3）被申请人曾与申请人发生过涉及争议商标的其他纠纷；（4）被申请人与申请人存在内部人员往来关系；（5）争议商标注册后，被申请人出于牟取不正当利益的目的，胁迫申请人与其进行贸易合作的，或者索要高额转让费、许可使用费、侵权赔偿金；（6）引证商标具有较强的独创性；（7）其他可以认定为明知或者应知的情形。 本案中，被申请人的法定代表人赵莉曾任申请人的出纳员，知晓申请人的商标设计等情况，构成上述所列第（4）中情形，即被申请人与申请人存在内部人员往来关系。而且，本案申请人商标“Haupt”的字母经过设计，表现形式具有一定的独创性。因此，可以认定被申请人明知申请人在先使用“Haupt”商标而申请注册，违反了诚实信用原则。   三、“以其他不正当手段取得注册”的适用时限 由于本款主要适用于保护公共利益和注册秩序，没有规定时限。将本款解释适用于保护他人在先的合法权益，应当与本条第二款、第三款一致，规定相应的时限。《商标审理标准》规定，本款的适用时限参照本条第二款有关时限的规定，即在先商标所有人或者利害关系人认为注册商标属于本款规定情形而请求撤销的，应当自该商标注册之日起五年内向商评委提出。这是督促当事人及时主张权利、维护商标法律关系稳定性的需要。 本案争议商标的注册时间是1997年11月14日，申请人于1998年1月20日提出争议撤销注册不当申请。由于当时的《商标法》及其《实施细则》对撤销注册不当申请没有规定时限，故本案不涉及时限问题。   四、“以其他不正当手段取得注册”的修改与完善 由于现行《商标法》缺乏制止不正当注册的兜底性条款，而第四十一条第一款又将本属于兜底性条款的“以其他不正当手段取得注册”与禁用条款、显著性等绝对性理由并列，由此造成上述法律适用的困难。本文认为，之所以如此的原因可能有两种：要么是立法者过于自信，认为现行《商标法》第十三条、第十五条、第三十一条已经穷尽了所有可能出现的不正当注册行为，不再需要兜底性条款；要么是将“以其他不正当手段取得注册”仍然作为兜底性条款，但与绝对性理由并列属于立法失误。显然，《商标法》难以通过列举的方式穷尽实践中种类繁多的不正当注册行为，因此，修改商标法需要恢复兜底性条款，对此有种方案可供选择： 1、修正立法失误，恢复立法本意 在保持现行《商标法》第四十一条内容和结构基本不变的前提下，将第一款中的“以其他不正当手段取得注册”调整至第二款“第三十一条规定的”之后，即“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，或者以其他不正当手段取得注册的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制”。 2、明确“其他不正当手段”的含义，单列实体性条款 我国《商标法》虽然实行注册原则和申请在先原则，但申请和注册商标不得违反诚实的工商业习惯，侵犯他人在先使用商标，而且，商标的生命在于使用。因此，修改商标法应当以制止不正当注册为目的，加大对在先使用商标的保护，不再以“有一定影响”为条件，可单列一个条款，即“申请商标与他人在同一种或者类似商品上在先使用的商标相同或者近似，而申请人明知或者应知该他人商标存在的，不得注册。但该他人同意申请注册的，不在此限”，或者借鉴我国台湾地区“商标法”第二十三条第十四款，规定为“申请商标与他人在同一种或者类似商品上在先使用的商标相同或者近似，而申请人因与该他人有合同、地缘、业务往来或者其他关系而知晓该他人商标存在的，不得注册。但该他人同意申请注册的，不在此限”，并以此取代现行《商标法》第十五条关于代理人或者代表人不得抢注被代理人或者被代表人商标的规定和第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响商标”的规定。 第二种方案含义更为明确，且完全涵盖了现行《商标法》第十五条、第三十一条对在先使用商标的保护，避免了法条重合，本文建议采用。 作者单位：国家工商行政管理总局商标评审委员会

 《商标法》第三十一条对在先“商号权”的保护 　　　　　　 ——第1929467号“良田”商标争议案评析  吴新华 近年来，关于如何解决商标权与企业名称权（或称商号权）之间冲突的问题，越来越受到知识产权理论界与实务部门的关注。我国《商标法》第三十一条虽然规定了“申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，但并没有明确界定在先权利的范围、在先权利对抗在后商标的条件。为了正确理解与适用《商标法》，妥善处理在商标确权程序中发生的商标权与商号权之间的冲突，商标评审委员会在《商标审理标准》中进行了初步的探索。我们认为，解决商标权与商号权之间的冲突应当坚持以下原则：一是要保护在先权利人的商业信誉，二是要维护公平竞争的市场经济秩序，三是要维护广大消费者的利益。 基本案情 申请人：湖南省郴州良田水泥厂 被申请人：郴州五岭水泥有限责任公司 争议商标：第1929467号“良田”   （一）当事人主张 申请人申请理由：1、申请人成立于1988年，一直专营水泥生产和销售，实现工业总产值近六亿元，产品曾获得“农业部优质产品证书”等多个奖项，在湖南和广东等省享有很高的声誉。2、申请人自成立以来就一直以“良田”作为字号，并且由于申请人历史长、产品质量好，其字号“良田”也就具有相当知名度，申请人的产品也经常被消费者称为“良田水泥”。被申请人与申请人属于同一行业，厂址同在郴州市苏仙区良田镇，相距不足980米，被申请人的争议商标已经使消费者对产品的来源产生混淆和误认。因此，争议商标的申请注册已经违反了诚实信用原则，属于不正当竞争行为，并且侵犯了申请人的字号权，依据《民法通则》第四条、《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第三十一条和第四十一条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条以及《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称若干问题的意见》的相关规定，应当撤销争议商标注册。 申请人向商评委提交了以下主要证据：申请人营业执照复印件，申请人产品质量认证证书复印件，申请人产品采用国际标准证书复印件，申请人获得的1991年农业部优质产品证书复印件，1998年全省乡镇水泥质量检查优胜企业、1996年湖南省水泥行业质量五十强证书复印件，1998年湖南省乡镇企业明星企业证书复印件，1997年农业部中型二档乡镇企业，2000质量管理先进单位证书复印件，湖南省2001年度重合同守信用证书复印件，湖南省2000年纳税大户（过500万元）证书复印件（经公证），消费者对争议商标产品投诉复印件，被申请人企业查询资料，争议商标查询资料。 被申请人答辩的主要理由：1、被申请人基本情况及争议商标的由来。被申请人所在的郴州市苏仙区良田镇是郴州地区水泥产量最大的基地，共有四家水泥生产企业。被申请人始建于1970年，是当地最早的水泥生产企业，2001年由国有企业改制为现在的被申请人，现已获得苏仙区委、区政府先进民营企业等多个荣誉，其“良田”牌水泥在当地具有相当高的知名度。争议商标“良田”的设计浓缩了良田镇这一水泥生产重镇的人文历史背景，孕育着被申请人的产品出自“良田”这一沃土，象征着水泥的发展历史，符合《商标法》的规定。2、争议商标的实际使用效果足以使被申请人的水泥区别于申请人的“岭东”牌水泥，不会引起相关公众的误认和混淆，被申请人提供的有关用户意见证明文件可以说明这一点，因此争议商标与申请人的企业名称和字号并不冲突。被申请人对争议商标的申请注册并未违反诚实信用原则，应予维持注册。 被申请人向商评委提交了以下主要证据：被申请人营业执照复印件，郴州市苏仙区人民政府证明文件复印件，被申请人所获荣誉证书及质量体系认证证书、产品标准实施文件复印件，被申请人征询用户意见证明文件复印件，申请人分厂产品照片。 针对被申请人的答辩理由，申请人补充提出以下理由，1、被申请人偷换概念，将“建厂时间长”等同于“良好声誉”，事实上被申请人的前身虽然建厂较早，但历经三次改制经营状况仍继续恶化，并于2003年7月将生产线整体租赁给个人经营。其最早的“五盖山”商标也因为销路不好而弃用，自争议商标注册后一直使用争议商标。2、申请人具有相当知名度的字号与被申请人的商标相同，两企业的产品已经在消费者中造成混淆。被申请人为证明不混淆所举出的用户意见等证据所调查的人，或与其有利害关系，或是被申请人的合伙人，这样的证明材料不具真实性和证明力。3、申请人近年通过技改，投资两亿元新上一条生产线，经营状况良好，被郴州市委、市政府规划作为龙头企业组建水泥集团，申请人才是郴州的水泥基地，消费者想买的“良田水泥”正是申请人的水泥。被申请人放弃其“五盖山”，注册争议商标就是想利用申请人字号“良田”的知名度和影响力，明显属于违反诚实信用原则的不正当竞争。 （二）商评委审理与裁定 根据双方提交的营业执照、获奖证书、证明文件以及商标档案等证据，商评委查明以下事实： 申请人成立于1988年12月29日，字号为“良田”，企业地址为郴州市苏仙区良田镇。2001年之前申请人及其产品先后获得农业部优质产品、湖南省乡镇水泥质量检查优胜企业、湖南省水泥行业质量五十强、湖南省乡镇企业明星企业、农业部中型二档乡镇企业、质量管理先进单位等多个奖项。被申请人成立于1997年，企业地址同样为郴州市苏仙区良田镇。 争议商标由被申请人于2001年8月10日申请，于2002年11月14日获得注册。 经合议组评议，商评委认为，申请人早在1988年起就一直使用“良田”这一企业字号，在申请人的多年生产经营中，申请人及其产品在全国及省内获得了多项荣誉，因此可以认为，申请人在当地水泥行业已经具有一定的知名度，其企业字号“良田”也已经为当地同行业人士广泛知晓。被申请人作为与申请人同处一镇的同行企业，理应知晓申请人在先使用了“良田”字号并已经具有一定的知名度，因此其申请注册争议商标的行为已经构成明知他人字号在先使用并有一定知名度而抢先将其作为商标注册的不正当行为，侵犯了申请人的在先字号权，违反了《商标法》第三十一条关于不得损害他人现有在先权利的规定。综上，争议商标应予撤销注册。 依据《商标法》第三十一条、第四十一条第二款及第四十三条规定，商评委对本案裁定如下：申请人对被申请人注册的第1929467号“良田”商标所提撤销理由成立，第1929467号注册商标予以撤销。 （争议商标） 评析 本案的焦点问题是，被申请人注册争议商标的行为，是否侵害了申请人在先享有的商号权（即字号权）。   一、《商标法》第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的理解 申请注册的商标应当具有在先性，这种在先性包括两个方面，其一是指申请注册的商标不得与他人在先申请或者注册的商标相冲突，其二是指不得与他人在先取得的其他合法权利相冲突。我国《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。一般认为，由于《商标法》的其他条款对于在先商标权利保护问题已经做了相应的规定，所以本条规定的在先权利是指在系争商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利，包括商号权，著作权，外观设计专利权，姓名权，肖像权等。 在2005年12月商标局与商标评审委员会对外公布的《商标审查及审理标 准》中认为，将与他人在先登记、使用并具有一定知名度的商号相同或者基本相同的文字申请注册为商标，容易导致中国相关公众混淆，致使在先商号权人的利益可能受到损害的，应当认定为对他人在先商号权的侵犯。 我国立法中没有使用综合性的商号或商业名称的概念，法律、法规对于各种形态的市场主体分别赋予了不同的称谓。例如在《民法通则》中，对个体工商户和个人合伙使用“字号”一词，而对企业法人则使用了“名称”一词。学术上对于“商号”的含义也有着不同的理解。一种观点认为，商号与我国的企业名称并非同一概念，前者只是后者的组成部分之一。例如，有人认为“商号是公司名称的核心内容，公司人格特定化的标记，也是公司名称中惟一可以由当事人自主选择的内容。商号应有两个以上汉字或少数民族文字组成。”另一种观点则认为，我国商号一词与德国、日本法中的商号在含义上相距甚远，实际上相当于我国的企业名称。鉴于我国的企业名称一般由行政区划、字号（或称商号）、行业或者经营特点、组织形式四个部分所组成，其中的字号是区别不同企业的主要标志，因此，无论把商号作为企业名称的同义语，还是作为企业名称的核心部分，作为商标法上的在先权利并没有本质的不同。   二、在先商号权对抗在后商标权的适用要件 以在先商号权对抗在后商标权，请求撤销在后申请注册商标的，应符合下列条件：商号的登记、使用日应当早于系争商标注册申请日；该商号在中国相关公众中具有一定的知名度；系争商标的注册与使用容易导致相关公众产生混淆，致使在先商号权人的利益可能受到损害。 （一）关于在先商号权的界定 商号权的取得，依各国立法的不同通常有以下三种方式：使用取得主义、登记对抗主义、登记生效主义。我国有关商号权的法律中均采登记生效主义。例如《企业名称登记管理规定》第三条规定，企业名称经核准登记后方可使用，在规定的范围内享有专用权。第二十六条还规定，如果使用未经核准登记注册的企业名称从事生产经营活动的，将受到相应的处罚。因此对于国内当事人而言，只有商号的登记日期早于商标的申请注册日期，当事人才有资格主张其在先商号权。根据《保护工业产权巴黎公约》第八条的规定，“厂商名称应在本联盟所有国家受到保护，而无申请或注册的义务，也不论其是否组成商标的一部分。”因此对于依据外国法律登记成立的当事人而言，并不要求其商号在中国登记注册，但应证明其商号在中国进行了在先的使用。 （二）要求得到保护的商号应当具有一定的知名度 如何解决商号权与商标权之间的冲突，是一个比较复杂的问题，目前，学术界进行了一定的理论探讨，但还没有哪部法律对“商号权”作出明确的规定，相对而言，商号权是一项比较微弱的权利，在不同的行政区划、不同的行业里，使用相同商号的企业比比皆是。通常来说，只有那些已经具有一定知名度的商号，才能得到较高水平的保护，制止他人出于盗用、损害商业信誉的目的，在有竞争性的商品或服务项目上申请注册商标的行为。 （三）在后商标的注册与使用容易导致相关公众产生混淆，致使在先商号权人的利益可能受到损害。 此处的“混淆”是指，在后商标的注册与使用将会导致相关公众误以为该商标所标识的商品或服务来自于商号权人，或者与商号权人有关联企业、许可使用等特定的联系。认定在后商标容易与在先商号发生混淆，可能损害在先商号权人的利益，应当综合考虑下列各项因素：（1）在先商号的独创性。如果商号所使用的文字并非常见的词语，而是没有确切含义的臆造词汇，则可以认定其具有独创性。（2）在先商号的知名度。认定在先商号在相关公众中是否具有知名度，应从商号的登记时间、使用该商号从事经营活动的时间跨度、地域范围、经营业绩、广告宣传情况等方面来考察。（3）系争商标指定使用的商品或服务与商号权人提供的商品或服务原则上应当相同或者类似。 本案中，“良田”虽然不是独创性的词汇，但申请人将之作为字号在先登记并长期使用，获得了有关部门颁发的各种奖项，包括农业部优质产品、湖南省乡镇水泥质量检查优胜企业、湖南省水泥行业质量五十强、湖南省乡镇企业明星企业、农业部中型二档乡镇企业、质量管理先进单位等等。根据申请人提交的证据，商评委认定该企业及其字号在水泥行业内已经具有了一定的知名度，申请人享有的商业信誉理应得到法律保护。 申请人成立于1988年12月29日，被申请人则成立于1997年，在时间上有明确的先后之分。被申请人与申请人属于同一行业，厂址同在郴州市苏仙区良田镇，其对于申请人在先登记、使用“良田”字号的情况应当有所知晓，却将之申请注册商标，被申请人的这一行为违反了市场主体所应遵循的诚实信用原则，表明其具有借用他人在先创造的商业信誉、进行不正当竞争的主观意图，应当受到法律的否定评价。 从市场效果看，被申请人在水泥商品上使用争议商标的结果，将使相关公众发生混淆，误以为标有争议商标的水泥商品是来自于申请人，或者与申请人有关联企业、许可使用等关系，从而使申请人的权益乃至消费者的利益受到损害。 综合考虑上述情况，商评委认定被申请人注册争议商标的行为侵犯了申请人在先享有的字号权（即商号权），并依据《商标法》第三十一条的规定裁决撤销了争议商标。我们在引言中谈到，解决商标权与商号权之间的冲突，应当坚持以下原则：一是要保护在先权利人的商业信誉，二是要维护公平竞争的市场经济秩序，三是要维护广大消费者的利益。商评委在裁决本案的时候，《商标审理标准》还没有制订出来，但从处理结果看，上述几项原则在本案中得到了很好的体现。 作者单位：国家工商行政管理总局商标评审委员会