商标与商品通用名称辨析
——第1509704号“优盘”商标争议办案札记
作者：吴新华
“优盘”（U盘）是什么？有人说，它是一种便携式计算机移动存储产品的通用名称，不应当作为商标注册；有人却说，不对，“优盘”完全不是该类商品的通用名称，而是其专利技术产品的特定名称，是具备显著性的注册商标。为此，在计算机行业的两家知名企业——北京华旗资讯数码科技有限公司与深圳市朗科科技有限公司之间发生了一场旷日持久、备受瞩目的商标争议。
2002年10月23日，华旗公司针对朗科公司注册在第9类计算机存储器等商品上的第1509704号“优盘”商标（以下称争议商标），向国家工商总局商标评审委员会提出撤销申请，商评委依法予以受理。
2003年，笔者作为具体承办人接手本案。在通读了厚厚的案卷材料之后，笔者意识到，这并不是一起简单的商标争议案件，本案的处理结果涉及到公共利益与个体私权之间的区隔、协调与平衡，其意义将超越个案，影响到一批企业的切身利益，影响到计算机移动存储行业的规范发展和有序竞争，影响到广大消费者的购买选择与合法权益。在2001年商标法修改之后，商标评审工作面临着接受司法审查的新形势。笔者感到，本案的审理与裁决要经得起司法审查的检验，经得起市场的检验，经得起历史的检验，要充分体现商标确权行政主管部门的专业水准与权威地位，个人的责任与得失事小，商标评审委员会的尊严与荣誉事大。为此，笔者投入了相当多的精力与时间，决心把这样一个具有典型性的案件办成铁案。
正确判断“优盘”这一名称的法律性质，关键在于查清“优盘”文字在评审时的事实状态。为达此目的，就要让双方当事人畅所欲言，充分举证、质证，为实体处理的公正性提供有力的程序保障。于是，笔者组织了多次证据交换，力图使案件事实在双方的攻防中越辩越明、最终水落石出。双方当事人也积极配合商评委的查证工作，都提交了洋洋万言的书面陈述意见，以及数量庞大、种类繁多、形式多样的各种证据材料，包括经过公证的网页资料、报刊杂志、产品包装实物、市场调查报告、证人证言等等。据估计，笔者在处理程序事项与阅读案卷材料上花费的工作时间就有两三个月，撰写法律文书又用了将近一个月，最后形成的裁定书长约一万六千余字。
笔者还采取了各种方式来调查、了解社会公众对于“优盘”名称的认知状况。笔者将“优盘”文字输入互联网搜索引擎进行检索，还专门考察了北京有名的几家电子市场，结果发现，“优盘”已经被普遍使用为一种计算机移动存储产品的名称。在一次讲课的时候，笔者问听众“优盘是什么”，得到了大家异口同声的回答。
此外，笔者广泛阅读了国内外的知识产权论著，试图清晰、准确、深入地界定商标与商品通用名称的区别与联系，为案件审理提供理论支撑。在中国人民大学出版社出版的《知识产权法精要》一书中，美国的波尔托拉克和勒纳两位知识产权学者谈到了“适当的商标使用”问题：“商品商标或服务商标是一个形容词，它应该和一个恰当的商品或服务的通称连在一起使用。如果一种商品或者服务确实是首次出现，那么就不会有这种被公众普遍接受的通称的存在。在这种情况下，或是在现有的通称不便于使用的情形下——如乙酰水杨酸（阿司匹林）读起来不够琅琅上口——那么公众就会把这一标识当作其通称使用，而这将会导致商标所有者丧失其商标专用权。为了防止商标专用权丧失这一情况的发生，可以在商标之外再创造出一个通称出来，并且要引导和鼓励公众使用这一通称。”那么，朗科公司是怎么做的呢？在朗科公司提交的商品包装盒及促销宣传材料上，“朗科优盘”或“优盘”文字后面并没有其他连用的商品名称。朗科公司在有关宣传材料中称：“启动型优盘，第三届中国高新技术交易会明星产品，全球第一款可彻底取代软盘软驱的USB移动存储盘”，“优盘，新一代存储盘”，“时尚优盘，价格心动、追求时尚、一马当先”，等等。可见，朗科公司是将“优盘”作为商品名称加以使用。
笔者认为，商标是用来区别商品或服务来源的标记，商品的通用名称则是在某一范围内被普遍使用的某一种类商品的名称，包括规范的商品名称、约定俗成的商品名称以及商品的简称。商品通用名称的作用在于告诉消费者某件商品是什么，比如，“电视机”和“电冰箱”就是用来指示这两种家用电器不同的性质与用途。商标的作用则在于告诉消费者某件商品是谁提供的，比如“康佳”和“长虹”就是用来指示家用电器的不同生产者，防止准备买甲厂商产品的消费者误购了乙厂商的产品。简言之，商品通用名称表示商品的自然属性，商标则表示商品的社会属性，二者的功能根本不同。朗科公司称“优盘”是其“特定产品的特定名称”，这种说法在内涵和外延上都不确定，不符合逻辑学上定义的规则。我国《反不正当竞争法》规定了“知名商品的特有名称”这一概念。最高人民法院2003年在审理“84”消毒液是否为知名商品的特有名称时指出，知名商品的特有名称，是指不为相关商品所通用，具有显著区别性特征，并通过在商品上的使用，使消费者能够将该商品与其他经营者的同类商品相区别的商品名称。因此，商品通用名称与商品特有名称的根本区别就在于该名称是否为相关公众所通用，也就是说，是由某一经营者独家使用，还是被同行业经营者、广大消费者普遍用作某一种类商品的称谓。
商评委经过反复讨论、认真研究之后，于2004年10月13日作出了裁定。商评委认为，从争议商标“优盘”汉字本身的含义来看，其对于指定使用的第9类计算机存储器等商品的质量、功能、用途等特点具有直接的叙述性，缺乏商标应有的显著特征。朗科公司自身也一直将“优盘”作为商品名称加以使用，客观上进一步起到了淡化乃至消灭“优盘”文字作为商标的显著特征的作用。同时，众多同行业经营者以及消费者已经比较普遍地将“优盘”作为一种新型的计算机移动存储器的商品通用名称加以使用。因此可以认定，争议商标已成为其指定使用商品——计算机存储器的通用名称。
商评委裁定书进一步指出，朗科公司将本商品的通用名称注册为商标加以独占，妨碍了同行业其他经营者正当、合理地使用“优盘”这一计算机移动存储设备的商品通用名称，同时也容易使消费者在选购闪存类计算机移动存储设备时发生误认。一段时间以来，由于朗科公司以及同行业其他经营者的使用与宣传，普通消费者已经形成了“优盘是一种新型计算机移动存储设备”的观念，但在朗科公司将“优盘”文字作为注册商标加以独占的情况下，就使消费者在购买以“优盘”为名称的计算机存储器产品时，其注意力更容易被拦截于朗科公司一家所提供的优盘产品，从而排斥了同行业其他经营者公平参与竞争的机会，使朗科公司借以形成不合理的竞争优势。保护商标专用权是我国《商标法》的立法宗旨之一，享有注册商标专用权的前提在于该标志具备商标应有的显著特征，能够起到区分商品不同来源的作用，而绝不是允许将属于公有领域的东西由一家独占。本商品的通用名称为经营者、消费者公知公用，不能起到商标的识别作用。本案中，争议商标已经成为其指定使用商品——计算机存储器的通用名称，依法不得作为商标注册；同时，争议商标作为一种计算机外设移动存储设备的通用名称，指定使用在计算机、计算机周边设备等商品上，不具备商标应有的显著特征。因此，依据《中华人民共和国商标法》第十一条第一款第（一）项及第（三）项规定，争议商标应予撤销。
商评委作出裁定后，朗科公司不服裁决结果，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。北京市一中院认为，“华旗公司申请撤销争议商标所依据的具体理由在撤销申请书及补充意见中并不相同。”对于申请人改变具体理由的情形，应当比照针对评审申请进行答辩和举证的情形，参照《商标法实施条例》第三十二条的规定，给予被申请人更为充分的举证时间。“被告（即商评委）仅仅指定原告（即朗科公司）在30日内一次性提交相反证据，违背了公平原则。”据此，一审法院以“违反法定程序”为由判决撤销了商评委裁定。华旗公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提出上诉。截至本文撰写之时，本案尚在审理当中。
实际上，在整个评审阶段朗科公司都没有提出30天的举证时间不够、对其不公平，需要宽展举证时限的问题，倘若提出，当属可议。一审判决只看到了商评委通知朗科公司在30天内举证，却没有看到商评委在其后一年时间里还在组织证据交换并接纳朗科公司提交的证据材料，也没有指明“程序不公平”是否影响了案件实体处理的合法性、公正性，更没有对本案的焦点问题——争议商标究竟是否为本商品通用名称加以评述，而仅以商评委在某一时点上给予一方当事人的举证时间不充分为由，迳行撤销被诉裁定，这种做法恐怕是值得商榷的。
鉴于对上述问题的探讨已经超出了笔者办案工作所涉及的范围，这里就不再赘述了。商评委《关于第1509704号“优盘”商标争议裁定书》作为典型案例被收入2005年度《中国商标报告》。
